O tema abrange o regime especial de tributação criado para incentivar o investidor não residente a aplicar recursos no mercado financeiro, situação que promove o ingresso de capital estrangeiro no Brasil.

Entre outros pontos, tal regime concede a investidores não residentes a isenção do imposto de renda sobre ganho de capital auferido em operações realizadas em bolsa de valores.

É que antes a Receita Federal acabava tendo a prerrogativa de fiscalizar toda a cadeia de investimento, de modo a identificar situações proibitivas, como, por exemplo, beneficiários finais situados em paraísos fiscais ou até mesmo no próprio Brasil.

Tal situação vinha gerando total insegurança jurídica aos investidores estrangeiros – especialmente aos fundos offshore – dado que toda a estrutura poderia ser questionada caso se identificasse irregularidades quanto aos beneficiários finais.

Além disso, havia dúvidas sobre se a comprovação da situação do beneficiário final deveria ser realizada antes da remessa dos rendimentos ao exterior, o que poderia dificultar o acesso ao regime especial de tributação e, consequentemente, prejudicar o mercado financeiro.

De modo a estabelecer parâmetros quanto a sua atuação, a Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 05, de 20 de dezembro de 2019, definindo que, para fins de verificação da origem do investimento e consequente efetividade do regime especial de tributação, deverá ser considerada apenas a jurisdição de residência do investidor direto.

Ao focar a investigação na residência do investidor direto, evita-se que a situação de cada beneficiário final possa interferir na higidez da estrutura para fins de utilização do regime especial, o que confere, em tese, mais segurança aos investidores estrangeiros.

Contudo, o ADI ressalvou situações de dolo, fraude ou simulação. Vale dizer que, caso o fisco identifique condutas fraudulentas, como o abuso de forma, por exemplo,  o regime especial poderá ser desconsiderado.

A ressalva realizada pelo ADI sinaliza que o fisco continuará fiscalizando a substância dos fundos offshore, algo que permanece sendo preocupante especialmente em vista da ausência de critérios objetivos.

Embora entendamos que a primeira parte do ADI seja positiva, ele não concede a segurança jurídica necessária para que os investimentos estrangeiros no mercado financeiro deslanchem no Brasil.

Por exemplo, entendemos que eventual falta de substância do fundo offshore não deveria impactar na desconsideração do regime especial. Afinal, o que se tem são efetivos investidores estrangeiros aportando recursos no Brasil, tal como concebido pela norma legal.

Ressalvar as “situações de dolo, fraude ou simulação” é algo muito cômodo para o fisco federal, mas não concede ao mercado a segurança necessária para que ele implemente o benefício tributário.

Artigo de Cláudio Batista e Janaína Michelato.